¿El Superior interés el menor o el superior interés de la...

¿El Superior interés el menor o el superior interés de la madre del menor?

Informe favorable del Consejo General del Poder Judicial sobre la reforma de la LOPIVI: un paso más hacia la desaparición práctica del padre en el Derecho de Familia Español… donde el padre desaparece.

«Los hijos no necesitan un padre vencedor y una madre vencida, ni una madre vencedora y un padre vencido. Necesitan un padre y una madre.»

Cada cierto tiempo aparece un documento que pasa casi inadvertido para la mayoría de los ciudadanos, pero cuyos efectos terminan influyendo durante décadas en la vida de miles de familias y, además, de forma devastadora…

Eso es precisamente lo que ocurre con el reciente informe favorable del Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia (LOPIVI).

La noticia apenas ha ocupado unas pocas líneas en los periódicos.

Sin embargo, posiblemente estamos hablando de uno de los documentos más trascendentes para el futuro del Derecho de Familia español desde la aprobación de la Ley del Divorcio de 1981.

¿Por qué?

Porque no estamos hablando únicamente de una reforma legal.

Estamos hablando de la forma en que los jueces interpretarán esa reforma.

Y quien controla la interpretación de las leyes termina condicionando su aplicación.

El informe repite una expresión una y otra vez:

«El interés superior del menor».

Pocas personas discutirían semejante principio.

Sería absurdo.

Toda sociedad digna de ese nombre tiene el deber de proteger a sus hijos.

Pero precisamente porque hablamos de un principio tan importante, conviene formular una pregunta que casi nadie parece dispuesto a plantear.

¿Quién decide qué es el interés superior del menor?

Porque el interés del menor no habla por sí mismo.

Hablan quienes dicen interpretarlo.

Hablan los jueces.

Hablan los fiscales.

Hablan los equipos psicosociales.

Hablan los peritos.

Hablan las administraciones públicas.

Y todos ellos pueden llegar a conclusiones diferentes partiendo de los mismos hechos.

Ésa es la razón por la que ninguna expresión debería convertirse en una palabra talismán.

Los lingüistas utilizan esa expresión para referirse a aquellos términos que parecen inmunes a toda crítica.

Basta pronunciarlos para que cualquier discusión quede cerrada.

«Democracia».

«Igualdad.»

«Solidaridad.»

«Protección.»

«Interés superior del menor.»

Todas ellas designan ideales nobles.

Pero dejan de servir a la libertad cuando ya nadie puede preguntar qué significan realmente.

Porque entonces el debate desaparece.

Quien hace preguntas deja de ser un ciudadano preocupado.

Pasa a convertirse en un sospechoso.

Y ése constituye uno de los síntomas más preocupantes de nuestro tiempo.

No sólo en el Derecho de Familia.

También en otros muchos ámbitos de la vida pública.

Este artículo no pretende discutir la necesidad de proteger a los menores. ¡Faltaría más!

Sería una insensatez.

Pretende discutir algo mucho más importante.

Si determinadas políticas, determinadas leyes y determinadas resoluciones judiciales protegen realmente a los hijos o si, por el contrario, terminan privándolos de uno de los bienes más valiosos de su infancia: la convivencia cotidiana con su padre y/o con su madre.

Porque los hijos no se divorcian.

Quienes se divorcian son los adultos.

Los niños continúan necesitando a ambos progenitores cuando se rompe el contrato matrimonial.

Exactamente igual que los necesitaban antes.

Y aquí aparece la gran paradoja del actual Derecho de Familia español.

Mientras el discurso oficial proclama la igualdad entre hombres y mujeres, la práctica cotidiana de numerosos procedimientos de familia sigue ofreciendo un resultado muy distinto.

Las custodias compartidas han aumentado en los últimos años.

Es cierto.

Pero las custodias exclusivas continúan representando una parte muy importante de las resoluciones judiciales.

Y, la inmensa mayoría sigue otorgándoseles a las madres.

Éste no constituye un juicio de valor.

Es una realidad estadística.

La pregunta viene después.

Si el legislador eliminó hace ya más de tres décadas la preferencia legal de la madre.

Si el Tribunal Supremo ha reiterado que la custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional cuando ambos progenitores son aptos.

¿Por qué el resultado práctico continúa pareciéndose tanto al modelo nacido con la Ley del Divorcio de 1981?

Ésa es la cuestión que el reciente informe del Consejo General del Poder Judicial elude.

Y ésa será también la cuestión central de este artículo.

Porque, el problema ya no reside en la letra de las leyes.

Reside en la forma de interpretarlas.

Y cuando una misma «corriente de opinión» termina impregnando informes, protocolos, cursos de formación y resoluciones judiciales, el ciudadano tiene derecho a preguntarse si continúa siendo la ley quien gobierna o si, poco a poco, han empezado a gobernar las interpretaciones.

Y cuando eso ocurre, el Estado de Derecho comienza a recorrer un camino peligroso.

Porque la seguridad jurídica deja de depender de lo que dice la ley.

Empieza a depender de quién la interpreta… y algunos dicen que «dictan en conciencia», cuando deberían someterse a la Constitución y a las leyes, y por supuesto, a la jurisprudencia.

DEL FAVOR FILII AL FAVOR MATRIS.

La historia ayuda a comprender el presente.

Sin ella resulta imposible entender el reciente informe favorable del Consejo General del Poder Judicial.

Porque ese informe no surge de la nada.

Constituye un eslabón más de una larga cadena.

Todo comenzó con la Ley 30/1981, de 7 de julio, conocida como Ley del Divorcio.

Aquella ley modificó profundamente el Derecho de Familia Español.

Y lo hizo partiendo de un presupuesto que hoy muchos parecen haber olvidado.

El antiguo artículo 159 del Código Civil establecía expresamente que, si los padres vivían separados y no alcanzaban un acuerdo, los hijos menores de siete años quedarían al cuidado de la madre, salvo que el juez apreciara motivos especiales para decidir otra cosa.

Conviene insistir en ello.

No era una costumbre.

No era una interpretación.

No era una corriente doctrinal.

Era la propia ley.

La preferencia materna estaba escrita en el Código Civil. En suma, «EL FAVOR MATRIS».

Nadie puede negarlo.

Aquel precepto desapareció —teóricamente— en 1990.

El principio constitucional de igualdad hacía imposible mantener una preferencia basada exclusivamente en el sexo del progenitor.

El legislador rectificó.

Hizo lo que debía hacer.

Pero las leyes cambian con rapidez.

Las mentalidades, NO.

Durante casi diez años, jueces, fiscales, abogados y equipos técnicos trabajaron con un modelo muy concreto de familia tras la ruptura matrimonial.

La madre era considerada el progenitor de referencia.

El padre ocupaba un lugar secundario.

Aquella forma de entender las relaciones familiares terminó arraigando mucho más allá de la propia ley que la había inspirado.

Después llegó la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Resolución tras resolución fue afirmando que la custodia compartida no debía considerarse una medida excepcional, sino la solución normal cuando ambos progenitores fueran aptos y esa opción beneficiara al menor.

La lógica resulta difícil de discutir.

Si un padre y una madre han criado juntos a sus hijos durante años… y nadie ha cuestionado la idoneidad de ninguno de ellos.

¿Qué ocurre el día en que firman el divorcio para que uno de ellos deje de ser igualmente necesario e idóneo?

Ésa es la pregunta.

No otra.

Porque el divorcio pone fin al matrimonio.

No pone fin a la paternidad.

Ni a la maternidad.

Los hijos no se divorcian.

Continúan necesitando a ambos.

Sin embargo, la práctica diaria de los juzgados ofrece con demasiada frecuencia una imagen distinta.

Las custodias compartidas han aumentado.

Es cierto.

Pero siguen sin constituir la solución predominante.

Y cuando se acuerda una custodia exclusiva, ésta continúa correspondiendo mayoritariamente a la madre.

Por supuesto, que no se puede olvidar que cada familia constituye un mundo.

Lo que este artículo plantea es otra cuestión.

¿Por qué, después de la reforma de 1990 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el resultado práctico sigue pareciéndose tanto al modelo nacido en 1981?

Ésa es la pregunta que merece una respuesta.

Y no basta responder con una fórmula solemne.

No basta repetir «el interés superior del menor».

Porque esa expresión no explica nada.

Lo que necesita explicación es precisamente por qué el interés de los niños y niñas consiste, en la generalidad de los casos, en dejar de convivir diariamente con uno de sus progenitores.

Toda resolución judicial debería responder con claridad a esa pregunta.

No mediante frases hechas.

No mediante fórmulas repetidas.

Sino analizando los hechos.

Porque el interés del menor no puede presumirse.

Debe demostrarse.

Y aquí aparece una de las principales carencias del reciente informe del Consejo General del Poder Judicial.

El documento insiste una y otra vez en la necesidad de proteger al menor.

Pero apenas reflexiona sobre el coste que puede tener para ese mismo menor la pérdida cotidiana de uno de sus progenitores cuando no existe violencia, abandono, desamparo ni ninguna otra circunstancia objetiva que haga imprescindible esa separación.

Ése es el gran silencio del informe.

Y, quizá, el más revelador.

Porque el verdadero debate nunca ha consistido en decidir si debe protegerse al menor.

Eso nadie lo discute.

La verdadera discusión consiste en determinar qué circunstancias protegen mejor al menor.

Y esa respuesta no puede darse de antemano.

Debe buscarse en cada procedimiento.

Sin prejuicios.

Sin inercias.

Sin convertir antiguas presunciones en verdades permanentes.

El Derecho de Familia debería partir de una idea muy sencilla.

El hijo tiene derecho a su padre.

Y tiene derecho a su madre.

No porque lo necesiten los adultos.

Porque lo necesita el niño.

Y cuando el Estado limita esa convivencia, la carga de la justificación corresponde al Estado.

No al hijo.

Ni al progenitor que pretende seguir ejerciendo plenamente sus responsabilidades.

Porque separar a un niño de uno de sus padres nunca puede convertirse en un acto rutinario.

Debe ser una decisión excepcional.

Cuidadosamente motivada.

Y apoyada en hechos.

Nunca en presunciones y menos en cuestiones ideológicas.

DEL FAVOR FILII AL FAVOR MATRIS.

El reciente informe del Consejo General del Poder Judicial se presenta como un avance en la protección de la infancia.

Eso es lo que afirman sus redactores.

La cuestión consiste en averiguar si las consecuencias de esa reforma coincidirán con ese propósito.

Porque las buenas intenciones nunca bastan para hacer buenas leyes.

La historia demuestra, una y otra vez, que muchas normas nacidas con los objetivos más nobles terminaron produciendo efectos muy distintos de los anunciados.

Precisamente por eso conviene leer el informe con calma.

Y hacerlo prestando tanta atención a lo que dice como a lo que calla.

El documento insiste constantemente en el interés superior del menor.

Nadie puede discutir ese principio.

Pero inmediatamente surge una pregunta.

¿En qué consiste exactamente ese interés?

Porque un principio jurídico no resuelve por sí solo un litigio.

Lo orienta.

Nada más.

Al final siempre habrá un juez que deba decidir.

Y esa decisión dependerá de la valoración de los hechos.

No de una frase solemne.

El informe afirma también que el menor debe ser escuchado.

Naturalmente.

Todo niño con suficiente madurez tiene derecho a expresar su opinión.

Pero escuchar nunca ha significado obedecer.

Un juez escucha a los testigos.

Escucha a los peritos.

Escucha a las partes.

Y después decide.

Porque ésa es su obligación.

El verdadero problema aparece cuando la voluntad del menor se convierte, de hecho, en el elemento decisivo de la resolución sin analizar suficientemente las circunstancias en las que esa voluntad se ha formado.

Ésa constituye una de las principales lagunas del informe y de la pretendida ley, si no la más importante.

Porque ningún niño vive aislado.

Todo menor recibe influencias.

De su padre.

De su madre.

De los abuelos.

De los profesores.

De los amigos.

Del ambiente familiar.

Pensar que un hijo inmerso en un conflicto matrimonial siempre expresa una voluntad completamente libre constituye un absoluto disparate.

Y aquí aparece uno de los aspectos más discutidos del informe.

Su rechazo frontal al llamado síndrome de alienación parental y a cualquier formulación semejante.

El abajo firmante considera que el debate se ha planteado de forma equivocada.

La cuestión nunca ha consistido en decidir si existe o no un determinado síndrome.

Ésa corresponde a la medicina y a la psicología.

La cuestión verdaderamente importante es otra.

¿Puede un progenitor influir deliberadamente sobre un hijo para deteriorar su relación con el otro progenitor?

La respuesta sólo admite dos posibilidades.

Sí.

O no.

Si la respuesta es afirmativa —como sostienen numerosos profesionales que intervienen diariamente en los procedimientos de familia— el juez tiene el deber de investigar esa posibilidad cuando existan indicios suficientes.

No porque exista un síndrome o deje de existir…

Sino porque existe una determinada conducta.

Y toda conducta capaz de romper la relación entre un niño y uno de sus padres merece la máxima atención por parte de la Justicia.

La etiqueta resulta secundaria.

El hecho, no. Estamos hablando nada más y nada menos que de maltrato cruel a un menor.

Sin embargo, el informe del Consejo General del Poder Judicial dedica mucho esfuerzo a desacreditar una expresión concreta y muy poco, o nada, a explicar cómo debe actuar un juez cuando advierta indicios de manipulación emocional de un menor.

Y ahí reside una diferencia fundamental.

Porque el Derecho no trabaja con etiquetas.

Trabaja con hechos probados.

Si un padre manipula a un hijo contra su madre, el juez debe actuar.

Si una madre manipula a un hijo contra su padre, también.

No existe una manipulación buena y otra mala.

Sólo existe una víctima.

El menor.

Ésa debería ser la verdadera preocupación de cualquier reforma del Derecho de Familia.

No el nombre con que se designe el problema.

Sino la manera de evitarlo.

Pero el informe contiene otra afirmación que merece una reflexión.

Habla de la llamada «vulnerabilidad interseccional».

El término impresiona.

Parece profundamente científico.

Sin embargo, detrás de esa expresión se esconde una idea muy sencilla.

Hay menores que acumulan varios factores de vulnerabilidad.

Pobreza.

Minusvalía.

Enfermedad.

Violencia.

Traumas.

Nada de eso constituye una novedad.

Los buenos jueces han tenido siempre en cuenta esas circunstancias.

No hacía falta bautizarlas con un nuevo nombre.

Porque la claridad constituye una virtud del Derecho.

No un defecto.

Cuanto más incomprensible resulta el lenguaje jurídico, más se aleja la Justicia del ciudadano.

Y una Justicia que el ciudadano no entiende acaba inspirando desconfianza.

Tal vez por eso el informe utiliza con tanta frecuencia conceptos abiertos y expresiones de contornos imprecisos.

Protección.

Perspectiva de infancia.

Diligencia debida.

Vulnerabilidad.

Interseccionalidad.

Todos ellos parecen irreprochables.

Pero precisamente por su amplitud permiten interpretaciones muy distintas.

Y cuanto más indeterminado es un concepto, mayor resulta el margen de discrecionalidad de quien debe aplicarlo.

Ésta constituye, a mi entender, una de las mayores debilidades del documento, porque multiplica el espacio para interpretaciones subjetivas en un ámbito especialmente delicado: el futuro de los hijos de padres separados.

Cuando una decisión afecta a la infancia, la ley está obligada a ofrecer la máxima certeza posible.

No la máxima indeterminación y ambigüedad.

Porque la seguridad jurídica no protege únicamente a los adultos.

Tiene la obligación de proteger, sobre todo, a los niños.

Ellos son quienes soportarán durante toda su vida las consecuencias de lo que un juez decida en unas pocas horas.

Y precisamente por eso cada palabra importa.

Cada concepto importa.

Cada resolución importa.

Porque una sentencia no sólo resuelve un procedimiento.

También puede cambiar una infancia.

DEL FAVOR FILII AL FAVOR MATRIS.

Hasta aquí hemos hablado de leyes.